Deirdre de Aquino Neiva

Advogada, desde 1995

 

Considerações Gerais

Em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado, defendendo a existência do direito ao esquecimento, como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Com efeito, eis o que diz o Enunciado 531, em apreço:

Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

A justificativa do Enunciado acima repousa no fato de que “os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”.

Realmente, a Constituição de 1988 assim preceitua no art. 5o, inciso XLVII, garante a todo cidadão brasileiro, expressamente:

Art. 5o.

(…)

XLVII – não haverá penas:

  1. a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
  2. b) de caráter perpétuo;
  3. c) de trabalhos forçados;
  4. d) de banimento;
  5. e) cruéis;

Dentro dessa seara de proibição de penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis ou mesmo penas de morte, nota-se que não se justifica perpetuar-se a lembrança do passado de determinadas pessoas, no sentido de que modo e com que finalidade esse passado é lembrado. Tal não significa que o passado será reescrito, mudado ou apagado, mas será ressignificado, com a finalidade de preservar o presente e a dignidade da pessoa humana, mormente em se considerando que o nosso ordenamento jurídico veda penas de caráter perpétuo ou de banimento.

Com efeito, com a popularização da internet e das redes sociais, o acesso à rápida informação, nem sempre respaldadas em fatos reais, mas, por vezes, em fake news, tornou-se uma realidade. Aquele fenômeno milenar da fofoca, e do consequente julgamento, hoje está globalizado, rápido e otimizado pela agilidade da circulação de informações, falsas ou não. 

Todos são expostos a um verdadeiro bombardeio de notícias dos mais diversos conteúdos. Nesse contexto, até os atos corriqueiros ou mesmo os mais íntimos, podem ser divulgados em velocidade e escalas impressionantes. A plataforma digital e os mecanismos de busca permitem que informações de um período passado possam facilmente ser resgatadas, e não raro causam prejuízos àqueles a que se referem.

Por conseguinte, o direito de ser deixado em paz, de ser esquecido, de permanecer sozinho está na ordem do dia, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos. De fato, o direito ao esquecimento é desdobramento da dignidade da pessoa humana, corolário dos princípios da inviolabilidade da vida privada e da proteção à privacidade. Consiste no direito de o indivíduo não ser lembrado por situações pretéritas constrangedoras ou vexatórias, ainda que verídicas.

O direito ao esquecimento respalda-se também na vedação de penas cruéis, de banimento ou de caráter perpétuo, como dito acima. Conforme mencionado, não se busca desaparecer ou mudar o fato, mas evitar-se que episódios aviltantes pretéritos possam ser resgatados sem nenhum critério, ocasionando danos à pessoa humana envolvida.

Destarte, o tema não se cinge apenas à divulgação de fatos inverídicos, caluniosos ou difamatórios. O direito ao esquecimento também abrange fatos e informações verídicas. A verossimilhança da informação, por si só, não autoriza a sua divulgação irrestrita. Fatos desabonadores passados não podem ser resgatados a qualquer tempo, sem justificativa, sob o amparo da liberdade de expressão.

Ora, no ordenamento jurídico brasileiro, elementos como o tempo e o Direito guardam relação direta. De fato, o tempo interfere no exercício do direito, assim como o direito estabiliza situações pretéritas. São vários os institutos com essa finalidade: prescrição, decadência, a proteção constitucional ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, a reabilitação penal, dentre outros tantos. Decorrido determinado lapso temporal ou cumprida a obrigação decorrente do ato, como cumprimento de pena criminal, por exemplo, cessa qualquer ameaça sobre o direito. Os registros podem ser, portanto, esquecidos.

Nesse sentido, já entendeu o E. Superior Tribunal de Justiça que a folha de maus antecedentes pode ser desconsiderada, quando for muito antiga, em homenagem ao direito ao esquecimento. Cite-se precedente em tal sentido, de 02 de junho de 2020:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SER SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES. RELATIVIZAÇÃO. CASO CONCRETO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

  1. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo está em conformidade com a posição das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as quais têm firme orientação de que o período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afasta a configuração da agravante da reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa da circunstância judicial dos antecedentes. Precedentes. 
  2.  Na Sexta Turma, há julgados no sentido de que os maus antecedentes, quando os registros da folha de antecedentes forem muito antigos, podem sofrer relativização, admitindo-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento (REsp 1.707.948/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 16/04/2018). No entanto, nem mesmo a possibilidade de relativização indicada acima pode ser aplicada no caso em tela.
  3. Não é exorbitante o transcurso do prazo de pouco menos de 7 (sete) anos entre a extinção da punibilidade do crime anterior e o cometimento do novo delito 4. In casu, não transcorreram 7 (sete) anos entre a extinção da punibilidade da condenação que gerou os maus antecedentes e o delito referente aos presentes autos. E ainda, nesse interregno, houve a prática de outro delito, o qual inclusive, deu ensejo à aplicação da agravante da reincidência.  5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1483975/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

O direito ao esquecimento não afeta apenas fatos criminosos ou na esfera do Direito Penal, mas também questões de natureza civil, gerando, inclusive, indenização em alguns casos, como se verá a seguir. Com efeito, o abuso do direito de liberdade de expressão ou de informar são coibidos pelo Direito, mormente quando causam danos à imagem e à honra das pessoas envolvidas.

Direito ao Esquecimento e Liberdade de Expressão e de Informação

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em acórdão publicado em 04 de maio de 2020 (RESP n. 1736803/RJ), manifestou-se sobre o conflito aparente entre o direito ao esquecimento e o direito de informação. Entendeu a Corte, em voto condutor do Exmo. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que o direito de informar, em  matéria jornalística encontra limites no direito ao esquecimento de pessoa condenada por  crime  notório,  mas cuja pena se encontra extinta, já que a matéria foi publicada mais de vinte anos após ocorrido o ato criminoso.

Com efeito, no caso em apreço, entendeu o E. Superior Tribunal de Justiça que a publicação de reportagem com conteúdo exclusivamente voltado à divulgação  de  fatos  privados  da  vida  contemporânea  de  pessoa previamente condenada por crime e de seus familiares revela abuso do direito  de informar, previsto pelo artigo 220, § 1º da Constituição Federal, e viola o direito à privacidade, consolidado pelo artigo 21 do Código Civil, por representar indevida interferência sobre a vida particular  dos personagens retratados, dando ensejo ao pagamento de indenização.

Eis a íntegra da ementa do acórdão em apreço:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. MATÉRIA JORNALÍSTICA. REVISTA DE GRANDE CIRCULAÇÃO. CRIME HISTÓRICO. REPORTAGEM. REPERCUSSÃO NACIONAL. DIREITO À PRIVACIDADE. PENA PERPÉTUA. PROIBIÇÃO. DIREITO À RESSOCIALIZAÇÃO DE PESSOA EGRESSA. OFENSA. CONFIGURAÇÃO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CENSURA PRÉVIA. IMPOSSIBILIDADE. MEMÓRIA COLETIVA. DIREITO À INFORMAÇÃO. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ESPOSO E FILHOS MENORES. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA. DIREITO AO DESENVOLVIMENTO INTEGRAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME FÁTICO. VEDAÇÃO.

  1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ.
  2. A controvérsia a ser dirimida no recurso especial reside em (i) analisar os limites do direito ao esquecimento de pessoa condenada por crime notório, cuja pena se encontra extinta, e (ii) aferir o eventual cabimento de majoração dos danos morais fixados em virtude da divulgação não autorizada de imagem e de informações pessoais da autora do crime e de seus familiares em matéria jornalística publicada mais de vinte anos após ocorrido o ato criminoso.
  3. Enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento, a liberdade de imprensa não se restringe aos direitos de informar e de buscar informação, mas abarca outros que lhes são correlatos, tais como os direitos à crítica e à opinião. Por não possuir caráter absoluto, encontra limitação no interesse público e nos direitos da personalidade, notadamente, à imagem e à honra das pessoas sobre as quais se noticia.
  4. O interesse público deve preponderar quando as informações divulgadas a respeito de fato criminoso notório forem marcadas pela historicidade, permanecendo atual e relevante à memória coletiva, situação não configurada na hipótese dos autos em que houve exposição da vida íntima de pessoa condenada por delito, cuja pena se encontra extinta, e sua família.
  5. A publicação de reportagem com conteúdo exclusivamente voltado à divulgação de fatos privados da vida contemporânea de pessoa previamente condenada por crime e de seus familiares revela abuso do direito de informar, previsto pelo artigo 220, § 1º da Constituição Federal, e viola o direito à privacidade, consolidado pelo artigo 21 do Código Civil, por representar indevida interferência sobre a vida particular dos personagens retratados, dando ensejo ao pagamento de indenização.
  6. No caso concreto, o Tribunal de origem fixou o entendimento de que a reportagem se limitou a descrever hábitos rotineiros da autora do crime, de seu esposo e de seus filhos, utilizando o delito como subterfúgio para expor o cotidiano da família, inclusive crianças e adolescentes, premissas fáticas cujo reexame é vedado nos termos da Súmula nº 7/STJ.
  7. A exploração midiática de dados pessoais de egresso do sistema criminal configura violação do princípio constitucional da proibição de penas perpétuas, do direito à reabilitação e do direito de retorno ao convívio social, garantidos pela legislação infraconstitucional nos artigos 41, VIII e 202 da Lei nº 7.210/1984 e 93 do Código Penal.
  8. Diante de evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório, incabível o acolhimento da tese do direito ao esquecimento para o fim de proibir qualquer veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas ao fato criminoso, sob pena de configuração de censura prévia, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
  9. A extensão dos efeitos da condenação a terceiros não relacionados com o delito configura transgressão ao princípio da intranscendência ou da pessoalidade da pena, consagrado pelo artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, sendo especialmente gravosa quando afetar crianças ou adolescentes, os quais se encontram protegidos pela Lei nº 8.069/1990 (ECA), que assegura o direito à proteção integral e o pleno desenvolvimento de forma sadia.
  10. Na hipótese, a revisão da conclusão do aresto impugnado acerca do valor da indenização arbitrada a título de danos morais encontra óbice no disposto na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.
  11. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp 1736803/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)

Por conseguinte, nota-se que o direito a informar e à informação, ainda, o direito à manifestação de pensamento traduz verdadeira projeção da liberdade de manifestação e de imprensa e não se restringe aos direitos de informar e de buscar informação, mas abarca também outros direitos que lhes são correlatos, tais como os direitos à crítica e à opinião. Entretanto, como pontuou o Relator, em seu voto condutor, o direito de informar e de opinião não possui caráter absoluto, mas encontra limitação no interesse público e nos direitos da personalidade, notadamente, à imagem e à honra das pessoas sobre as quais se noticia.