DEIRDRE DE AQUINO NEIVA

Advogada, desde 1995

HIstórico

A teoria surgiu na Inglaterra do século XVIII, a partir da observação, pelas Cortes de Equity, da desproporcionalidade que poderia resultar da resolução contratual incondicionalmente aplicada em determinadas situações, em especial aquelas nas quais a obrigação havia sido cumprida pelo devedor de modo praticamente integral.

O caso Boone versus Eyre, de 1777, é exemplo paradigmático de situação apta a impulsionar a aplicação do chamado substantial performance. O caso foi relatado pelo lorde Mansfield. O objeto do litígio foi um contrato no qual o autor (Boone) passaria uma fazenda e seus escravos para Eyre, que pagaria 500 libras pelo bem, além de prestações anuais de 160 libras, em caráter perpétuo. Até aí o negócio seguia normalmente. Boone alienou a propriedade, mas não tinha direitos de transferir os escravos. Por causa disso, Eyre suspendeu o pagamento das prestações anuais.

Ao decidir o caso, lorde Mansfield entendeu que o comprador não poderia deixar de pagar a prestação porque a obrigação de dar os escravos não seria uma condição precedente em face da obrigação de pagar as prestações anuais perpétuas. Em outras palavras, a entrega dos escravos qualificava obrigação secundária, não podendo ensejar a resolução do contrato, cabendo ao interessado apenas reivindicar a reparação por perdas e danos.

A introdução da teoria no Direito Civil brasileiro, cujo sistema é civil law, é atribuída ao professor Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que foi Professor do futuro Ministro do STJ, Ruy Rosado. Embora não se encontre prevista no Direito Positivo Brasileiro, codificado, assenta a Teoria do Adimplemento Substancial nos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da vedação ao abuso de direito.

No Judiciário brasileiro, um dos primeiros magistrados a tratar desses assuntos de modo sistematizado foi Ruy Rosado de Aguiar. É dele o primeiro acórdão da corte que registra abordagem sobre o assunto no julgamento do Recurso Especial 76.362/MT, julgado em dezembro de 1995 pela 4ª Turma. 

Boa Fé. Precedente no Direito Brasileiro.

Rezam os arts. 391, 397, 410 e 475, todos do Código Civil, in verbis:

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

(…)

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. 

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

(…)

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

(…)

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Consubstanciada nos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato, da vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa, a teoria do adimplemento substancial sustenta que não se deve considerar resolvida a obrigação quando a atividade do devedor, embora não tenha sido perfeita ou não atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final.

Citem-se os preceitos que envolvem tais conclusões:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Com efeito, a teoria do adimplemento substancial atua como um instrumento de equidade diante da situação fático-jurídica, permitindo soluções razoáveis e sensatas.

Neste sentido, STJ/REsp 272739 / MG:

Ementa. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido.

Noticie-se o exemplo, já vivenciado por mim, na vida profissional, que o credor, no caso, uma instituição financeira, além de executar a garantia que possuíava, qual seja, alienação fiduciária, cujo bem valia infinitamente mais que a dívida, o Banco também tentou executar a própria dívida…

A atitude não se coaduna com o princípio da boa-fé, como visto em outro artigo, que deve reger as relações contratuais entre as partes. Com efeito, o Banco poderia ter escolhido uma das duas vias, jamais convolar administrativamente uma propriedade resolúvel (alienação fiduciária) e, simultaneamente, executar a mesma dívida judicialmente.

Ademais, ressalte-se que havia claro adimplemento substancial. Ora, das 36 parcelas do financiamento apenas cinco não haviam sido honradas. Em outras palavras, a empresa adimplira 86,1% (oitenta e seis vírgula um por cento) do contrato, sendo pouco razoável voltar-se a propriedade dada em garantia em favor do Banco, tanto mais se se considerar que o imóvel em si valia mais de 90% do valor da dívida. A dívida não representava nem 10% do valor de mercado do imóvel dado em alienação fiduciária.

Referida tese do adimplemento substancial pode ser levada a questões envolvendo prestações de veículos automotores, muito corriqueiras nos nossos tribunais e toda sorte de cumprimento de obrigações que não tenham sido perfeitos, mas razoáveis.